（６７）先使用権（２）「先使用権の成立を立証する資料」

　「御社の事業は当社所有の特許権を侵害するものであるので実施行為の中止を求めます」という差止請求訴訟などを受けたときに、「当社の事業は御社の特許権が特許出願された時点ですでに実施していたもので、当社事業の実施は先使用権によって保護され当社は、御社に対して実施料を支払う必要なく、今後も、当社事業の実施を継続できます」とする先使用権（特許法第79条）について、前号では、先使用権の内容、先使用権が認められる理由、先使用権の成立が認められるために必要な条件を説明しました。
　今号では先使用権の成立を立証する上で必要になると思われる資料を説明します。

＜先使用権の成立が認められるために必要な条件＞
　先使用権の成立を主張する者は、前号で説明したように、以下の事項を総て立証しなければなりません。

• Ａ．主体に関する要件（先使用権の成立を主張する者が、「（『特許権侵害である』という訴えの根拠になっている特許権の）特許出願に係る発明の内容を知らないで、自らその発明をした者」あるいは、「当該特許出願に係る発明の内容を知らないでその発明をした者から知得した者」であること）
• Ｂ．時期に関する要件（先使用権の成立を主張する者が、「特許権侵害である」という訴えの根拠になっている特許権に係る発明の実施である事業やその準備を、「特許権侵害である」という訴えの根拠になっている特許権の「特許出願の際、現に」行っていたこと）
• Ｃ．地域に関する要件（発明の実施である上述した事業やその準備を日本国内で行っていたこと）
• Ｄ．客体に関する要件（先使用権の成立を主張する者が、「特許権侵害である」という訴えの根拠になっている特許権の「特許出願の際、現に」実施していたものが、（「特許権侵害である」という訴えの根拠になっている）特許権に係る発明についての「実施である事業」又は「その事業の準備」に該当していること）

＜先使用権の成立は時系列で客観的に立証する＞
　上述したＡ〜Ｄすべてを立証する必要があります。そこで、発明に至る研究開発・技術開発の当初から、発明完成を経て、当該発明の実施化（例えば、製品としての製造・販売）に至った経緯が時系列で立証できるように資料が収集され、保管されていることが望ましいです。
　更に、上述した資料は客観性を有するものであることが要求されます。
　企業活動では、いきなり、特許権者から、「御社の実施行為は当社が所有している特許権を侵害する行為に当たります」という警告を受けたり、差し止め請求などの訴訟提起されることがあります。
　このような場合であっても、当該実施行為が、攻撃を行ってきた特許権の技術的範囲に属さないものであるならば、「弊社の実施行為は御社の特許権の効力範囲（技術的範囲）に属さないので、特許権侵害にはあたりません」と反論することができます。
　特許権の効力範囲（技術的範囲）に属するか否か解釈の余地がありそうな場合であっても、攻撃してきている特許権の出願日の以前から自社で実施していた事業であるならば、上述した「特許権の効力範囲（技術的範囲）に属さない」という反論を行うだけでなく、「たとえ『特許権の効力範囲（技術的範囲）に属する』とされる場合であっても、当社は、先使用権を有しているので特許権侵害に当たりません」と抗弁することができます。
　先使用権の存在、成立は、このように裁判所で主張、立証して認めてもらうものですから、裁判所が納得するような客観性のある資料を収集し、保存しておくことが望まれます。
　例えば、社内の者の作成による設計図しか残っていない場合、当該設計図に作成者の氏名の記載、作成日付の記載や、担当上司の確認印などが存在していたとしても、社内の者だけしか作成に関わっていないのであれば、「この設計図が、記載されている作成日付の日に、現に存在していたことを立証するには、この設計図だけでは不十分である。」と認定されてしまうことがあります。

＜時系列で資料を整えておく例＞
　特許庁が発行している「先使用権〜あなたの国内事業を守る〜」という冊子（平成28年（2016年）7月発行）では、21頁に以下の図を示しながら、時系列で資料準備する例が説明されています。

　https://www.jpo.go.jp/system/patent/gaiyo/senshiyo/document/index/senshiyouken_kanryaku.pdf

＜研究開発・技術開発及び、発明完成段階＞
　これらの段階の資料は、上述した主体に関する要件を立証する上で有用になります。
　研究者、技術者が日付を入れて定期的に作成している研究ノート、技術開発ノート、設計図、仕様書、技術成果報告書などがこれらの段階での資料になります。

＜事業化に向けた検討・準備、事業の準備及び、事業開始段階＞
　これらの段階の資料は、客体に関する要件を立証する上で必要になります。
　上述した発明完成段階で完成した発明について事業化を進めるかどうかを検討した経緯、試作機の作成、実験・検討などを行った経緯とその記録・データ、事業化検討会議の議事録、事業化開始決定書などの書類が資料になると考えられます。
　また、事業化開始決定後に、図面の作成、見積書の作成、金型の製作、設備の導入、原材料の購入、等で事業準備を進めた記録、例えば、設計図、仕様書、見積書、請求書、納品書、帳簿類、等が資料になると考えられます。
　更に、事業準備を終えて、実際に事業開始されたときには、例えば、上述した発明完成段階で完成した発明の実施品である製品を実際に製造し、販売開始したことを証明できる資料を収集することになります。
　例えば、製品の試作品を完成させ、ユーザに試用してもらった事実や、その後に、製品を製造した年月日、製品に付した製品番号、製品の仕様書や設計図、製品製造を行った工場の作業日誌や製造記録、製品製造のために購入した原材料の購入記録、製品の販売にあたってユーザに提供したカタログ、パンフレット、商品取扱説明書、販売伝票、等が資料になります。

＜実施形式などに変更が加えられた段階＞
　事業を開始した後、ユーザからの要望などを受けて実施形式に変更が加えられることがあります。例えば、装置の構造の一部に変更を加える、等して実施形式を変更する場合です。
　この場合、変更前の実施形式であれば先使用権が認められたが、変更後の実施形式が、上述した発明完成段階で完成した発明とは異なる発明の実施になってしまうときには、変更後の実施形式には先使用権は認められなくなる、ということが起こり得ます。
　もちろん、装置の構造の一部に変更を加える、等しても、上述した発明完成段階で完成した発明の実施に相当すると認められる場合は、引き続き、変更後の実施形式についても、先使用権は認められます。
　そこで、事業を開始した後に実施形式などに変更が加えられた場合には、どのような点に変更が加えられたのかを把握できる資料と、その変更後の実施形式について、上述した事業開始時に収集していたのと同等の資料を収集、保存しておくことが要請されます。

＜資料同士のひも付け＞
　上述したように、発明の完成から事業の開始まで時系列で資料を収集しておくことが望ましいですが、ここで注意しなければならないのは、事業化に向けた検討、事業の準備及び、事業開始は、発明完成段階で完成していた発明についてのものであることが客観的に把握できなければならないということです。
　すなわち、発明完成に至る発明着手・開発段階から、事業開始までが、同一の発明についてのものであることを理解できるように、時系列の各段階で収集する資料同士を紐づけして整理、収集しておくことが先使用権の成立を立証する上で大切です。
　パンフレット「先使用権〜あなたの国内事業を守る〜」では、時系列の各段階で収集する資料同士を紐づけして整理、保管する手法として一般的に採用されているものとして以下の４つを紹介しています。

＜書類に共通の管理番号を付与する＞
　同一の発明に基づく製品に関する資料に対して、その発明を特定する共通の管理番号を記載して管理するものです。これにより、複数の資料同士を紐づけ、それらの資料が、同一の発明・製品に関連する一連の資料であると把握できるようにするやり方です。

＜ファイルにまとめて公証を受ける＞
　同一の発明に基づく製品に関連する資料に対して上述したように共通する管理番号を付与し、時系列ごとの資料の全体を時系列順に整理した上で、どのような資料が取りまとめられているのかを記載した表紙とともに全体で一つのファイルにまとめます。そして、同一の発明に基づく製品に関するこのファイルについて公証人の認証を受け、同一の発明・製品に関連する一連の資料を一式として紐づけて整理しておくやり方です。

＜ＰＤＦファイルの添付ファイルを作成してタイムスタンプを付与する＞
　上述した一つのファイルの表紙（どのような資料が綴じられているのかを記載した表紙）をＰＤＦファイル化し、製品に具現化されている発明や、当該製品に関する電子ファイル（例えば、音声データ、映像データ、ＣＡＤデータなど含む）を添付ファイルとし、タイムスタンプを付与することで、同一の発明・製品に関連する一連の資料を一式として紐づけて整理しておくやり方です。

＜時系列リストにまとめる手法＞
　発明完成に至る発明着手・開発段階から、事業開始までの時系列ごとにリストを作成し、そのたびごとに、紙の資料の場合には公証人の認証を得る、電子データの場合にはタイムスタンプを得て、同一の発明・製品に関連する一連の資料を時系列で紐づけて整理しておくやりかたです。

＜次号のご案内＞
　次号では、先使用権についての説明の最後に、上述した、時系列の各段階で収集する資料同士を紐づけして整理、保管する手法の中に出てきた公証人認証、タイムスタンプについて紹介します。

●「知的財産推進計画２０２３」を決定（政府）

　政府の知的財産戦略本部は、本年の知財全般について政府の施策の方向性を示した「知的財産推進計画２０２３」を決定しました。
　https://www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/kettei/chizaikeikaku_kouteihyo2023.pdf

　本年の計画では、日本のイノベーションを活性化し、持続的な経済成長を実現していくためには、多様なプレイヤーが世の中の「知的財産の利用価値」を最大限に引き出す社会へと変革していくことが重要と指摘。
　今後、知財戦略を推進する際に重要となる政策として、「スタートアップ・大学の知財エコシステムの強化」、「オープンイノベーションに対応した知財の活用」、「生成ＡＩにおける知財の在り方」、「知財・無形資産の投資・活用促進メカニズムの強化」などに取り組むことなどが示されました。

「知的財産推進計画２０２３」の概要は次のとおり。

• �@スタートアップ・大学の知財エコシステムの強化
  • 大学における研究成果の社会実装機会の最大化
  • 知財を活用した大企業とスタートアップの連携促進
• �A多様なプレイヤーが対等に参画できるオープンイノベーションに対応した知財の活用
• �B急速に発展する生成AI時代における知財の在り方
  • 生成ＡＩと著作権
  • ＡＩ技術の進展を踏まえた発明の保護の在り方
• �C知財・無形資産の投資・活用促進メカニズムの強化
• �D標準の戦略的活用の推進
• �Eデジタル社会の実現に向けたデータ流通・利活用環境の整備
• �Fデジタル時代のコンテンツ戦略
  • コンテンツ産業の構造転換
  • 競争力強化とクリエイター支援
  • クリエイター主導の促進とクリエイターへの適切な対価還元
  • コンテンツ創作の好循環を支える著作権制度・政策の改革
• �G中小企業/地方（地域）/農林水産業分野の知財活用強化
• �H知財活用を支える制度・運用・人材基盤の強化
• �Iクールジャパン戦略の本格稼働と進化

●生成ＡＩと著作権をめぐる論点を整理へ（政府）

　政府の知的財産戦略本部は、インターネット上のデータを使って文章や画像を作る「生成ＡＩ（人工知能）」によって、著作権侵害が相次ぐおそれがあるとして、法制面での論点を整理し、必要な対策を検討する考えを示しました。
　https://www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/kettei/chizaikeikaku2023_gaiyou.pdf

　政府が策定した「知的財産推進計画２０２３」では、「生成ＡＩ」を独立した項目として取り上げ、課題などを整理しました。
　推進計画では、世界で急速に普及する生成ＡＩをめぐり、文献や芸術作品など著作物の原作に似た文書や画像が生み出され、著作権侵害が相次ぐおそれがあると指摘。そのため、今後、著作権侵害に該当するケースなどについて、具体的な事例に即して論点を整理し、対策の検討を進めるとしています。

◇整理すべき論点◇

• �@ＡＩ生成物が著作物と認められるためには利用者がどの程度、創作に寄与する必要があるか
• �A学習データと類似のデータが生成された場合の著作権侵害の考え方
• �B著作権法３０条の４の「著作権者の利益を不当に害することとなる場合」についての考え方

●特許非公開の技術分野を提示（政府）●

　政府は、軍事転用が可能な先端技術の流出を防ぐため「特許非公開」にできる２５の技術分野を示しました。
　https://www.cas.go.jp/jp/seisaku/keizai_anzen_hosyohousei/r5_dai7/siryou3.pdf

　特許は原則、出願から１年半が経過すると公開されます。これに対し、去年8月に一部が施行された経済安全保障推進法では、「国家および国民の安全を損なう事態を生ずるおそれが大きい発明」については、国が審査して「保全指定」すれば、非公開とすることを定めています。
　今回、政府が対象としたのは、航空機などにステルス性能を持たせる「偽装・ 隠蔽（いんぺい）技術」、ドローンのように武器としても利用できる「無人航空機・自律制御技術」などで、最新鋭の武器開発につながる技術が選定されました。このほか、ミサイル誘導技術、電磁力で弾を高速発射させる「レールガン」技術、核兵器の開発にも使える爆発装置の技術なども含まれています。
　また、軍事と民生の両方で使える「デュアルユース」技術につながる１０分野については、産業に及ぼす影響を考慮し、防衛目的や国の委託で発明された場合に限定して保全指定を行うとしています。極超音速飛行に利用可能な「スクラムジェットエンジン」技術、「固体燃料ロケットエンジン」技術などが該当します。
　政府は、来年５月の運用開始を目指して、軍事と民生技術の線引きや、非公開となった技術に対する補償など、制度の詳細について詰めていく方針です。

●生成ＡＩの活用、６割の企業が前向き（帝国データバンク）

　帝国データバンクは、文章や画像を自動で作成する生成ＡＩ（人工知能）の活用について、企業を対象に実施したアンケート調査の結果を発表しました。
　https://www.tdb.co.jp/report/watching/press/pdf/p230608.pdf

　それによると、生成ＡＩについて、「自社の業務で活用・検討する」と前向きに取り組む企業は61.1％に達しました。
　一方、情報漏えいなどへの懸念も根強く、「活用を検討していない」も23.3％ありました。
◇「業務で活用している」9.1％、「活用を検討」52.0％。
◇「業務での活用を検討していない」23.3％、「今後も活用するつもりはない」17.7％。

　また、活用を検討していても、具体的な使い方に関して「イメージが湧かない」との回答が37.8％に上りました。企業からは「業務とのつながりがイメージできない」「使用したいが、使い方がよく分からない」「詳しい社員がいない」との声も多く聞かれました。
　帝国データバンクでは「生成ＡＩは（すぐに役に立つ）イメージが先行しており、ビジネスでの活用にはもう少し時間がかかりそうだ」と分析しています。

●小冊子「スタートアップを成功に導く」を刊行（特許庁）

　特許庁は、小冊子『スタートアップを成功に導く〜コーチング、起業戦略、事業戦略、資金調達・財務戦略、事業戦略に基づく知財戦略、交渉学〜』を刊行、公開しました。
　https://ipbase.go.jp/learn/content/knowledge/pdf/knowledge.pdf
　小冊子では、スタートアップを知財の観点からサポートすることを目的にスタートアップの各段階で必要な戦略やスキルについて解説。コーチング（伴走支援）、起業戦略、事業戦略、資金調達・財務戦略、事業戦略に基づく知財戦略、交渉学などが学べるようになっています。

●令和5年度 中小企業等外国出願中間手続支援事業
＜外国出願における中間手続に要する費用の半額を補助＞

　海外の特許出願について、出願国での審査の結果、拒絶の理由があると判断されると「拒絶理由通知」が出されます。権利化のためには、これらの拒絶理由を解消するための応答手続き（中間応答）が必要です。
　特許庁では、外国へ特許出願を行った案件で、拒絶理由通知を受領し、今後応答を検討している中小企業等に対し、日本貿易振興機構（ジェトロ）を通じて、外国出願の中間応答に要する費用の１／２を助成しています。

　令和5年度までに、特許庁の「外国出願補助金（中小企業等外国出願支援事業）」すなわち、JETROの外国出願補助金（中小企業等外国出願支援事業）を利用した「特許」の案件であって、米国特許庁、欧州特許庁、中国特許庁、韓国特許庁から「新規性・進歩性欠如の拒絶理由通知」（欧州特許庁から発行された欧州調査報告を含む）を受領し、拒絶理由を解消するための「中間応答」手続を行う案件で、今回は、以下に説明する時期的条件を満たすものが対象になります。
　今回の費用助成についてJETROが交付申請を受け付ける期間は2023年6月12日（月）〜11月30日（木）です。
　上述した外国特許庁から受領した拒絶理由通知で指定されている応答期間（延長された応答期間を除く）が、2023年6月12日（月）から11月30日（木）までの間となっているという時期的条件を満たす案件が助成対象になります。
　JETROは助成金交付申請を受け付けた後2週間を目処に結果を報告するとしています。
　JETROからの助成金交付決定後に発生した費用（国内代理人費用、外国代理人費用を含む）の1／2以内（ただし、１事業者あたり３０万円以内）が助成されます。
　拒絶理由通知への回答手続及び、発生した費用の支払いを終えた後、これらを証明する実績報告書を、遅くとも2024年1月12日（金）（最終提出期限）までに、JETROに提出する必要があります。
　提出された実績報告書を踏まえて、JETRO から、2024年3月末までに助成金の振込みが行われます。

■対象経費：
１．外国特許庁への中間応答（意見書、補正書、その他各国が求める資料の提出）に係る手数料 ※中間応答期間の延長手続き費用は助成対象外です。
２．１．に要する国内代理人・現地代理人費用
３．１．に要する翻訳費用
■補助率：助成対象経費の２分の１以内（千円未満の端数は切り捨て）
■補助上限額：1事業者あたり３０万円以内

　詳細は日本貿易振興機構（ジェトロ）ＨＰをご参照ください。
　https://www.jetro.go.jp/services/ip_service_overseas_prosecution_2.html