| ① |
そこで判断するに、特許法（以下単に｢法｣という。）２９条の２における｢出願公開｣と言う要件は、後願の出願後に先願についての｢出願公開｣がされれば足りるのであり、後願の査定時に未だ先願の出願公開されていない場合には、担当の審査官が先願の存在をたまたま知り得たとしても、その時点で査定をする限り、特許査定をしなければならないが、その後にその先願の出願公開がされたときは、法２９条の２所定の｢出願公開｣の要件を満たし、法１２３条１項２号に該当するものとして、特許無効審判を請求することができるものと解するのが相当である。
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| ② |
法２９条の２は、その文言解釈上、先願の出願公開時期につき、｢当該特許出願後｣（後願の出願後）ということ以外何ら限定していないことが明らかである。
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| ③ |
法２９条の２が設けられた主たる趣旨を考察すると、当該特許出願の日前の他の特許出願（先願）の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明は、一部の例外を除きすべて出願公開によって公開されるものである（法６４条等）から、後願である当該特許出願は、先願について出願公開がされなかった例外的な場合を除き、社会に対して何ら新しい技術を提供するものではないと言う点にあるものと解される。この趣旨に照らすと、上記のように解するのが相当である。後願である当該特許出願について特許査定時期と先願の出願公開時期との先後関係が如何にあろうとも、即ち、後願の特許査定後に先願の出願公開がされたとしても、後願である当該特許出願が社会に対して、何ら新しい技術を提供するものでないことに変わりは無いからである。
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| ④ |
実質的に考えても上記のように解釈するのが相当である。
仮に、後願（当該特許出願）についての特許査定時までに先願の出願公開がされていない場合には、その後にその出願公開がされたとしても法２９条の２の適用の余地はないと解するならば、不当な結果となる。そもそも、特許査定の時期は、審査請求をどの時点でするか、審査手続きがどのように進行するかなど、個別事案ごとに種々の要素に左右されるものであり、出願公開の時期も、出願人が出願公開の請求をどの時点でするか、法６４条１項前段の出願公開についても事務手続きがどのように進むかなど、これも個別事案ごとに種々の要素に左右されるものであり、両者の先後関係は、多分に偶然の要素に左右されることは、制度上自明のことである。この様な偶然の要素によって、特許要件の充足性を左右させることは、特許制度を不安定且つ予測困難なものとするものであって、特許法の予定するものではないと解される。また、そのような不安定かつ予測困難な制度として運用するならば、先願者の防衛的な観点からの手続きを誘発することにもなり、法２９条の２の企図するところにも背馳することになる。
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| ⑤ |
審決は、本件特許の設定登録前に先願の出願公開がされたことを理由に２９条の２に該当するかのような説示しており、これは失当である。然し、既に説示した通り、後願の出願後に先願の｢出願公開｣があれば足りるものであり、それ以上に先願の出願公開の時期を限定する必要はなく、審決の結論を是認することができる。
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