先使用による通常実施権 |
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特許制度は、発明を公開し、産業の発達に寄与する代償として、独占権である特許権が
付与されるが、これは発明者の発明意欲を刺激する反面、独占権であって、権利者以外は立ち入ることのできない聖域となり、他人の事業化を阻止し得るようにして発明を奨励する制度（国家として発明者に報いる方法とされた制度）である。然し乍ら、同一発明について自ら実施していた者までその効力を及ぼすことは、元来制度の趣旨からして好ましくないし、特許出願した者と実施している者との釣衡を欠くことになるので、一定の条件の下で、先使用による通常実施権を認め、特許権の効力を制限することで、前記両者間の調和を図ったものとされている。 そこで「特許出願の際、現に日本国内において、その発明の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者は、その実施又は準備をしている発明及び事業の目的の範囲内において、その特許出願に係る特許権について通常実施権を有する（特許法第７９条抜粋）。」と規定され、その字義については次のように解するのが通説とされている。 「発明の内容を知らないで」とは、特許出願に係る発明者より早々発明した場合には問題がないが、前記発明者と中途まで共同研究していたような場合には、何時まで共同研究したか具体的に検討して判断するのであるが、前記特許出願の要旨に鑑み、自分が発明したのか、或いは発明者から知得したのか判断できるであろう。 また発明取得の経路が、「自ら発明したか」又は「発明した者から知得したか」の何れかが記載されているが、発明の完成時期を実施時期とすれば、「自ら発明したとされる場合が多く」、中心的技術思想を得た時期とすれば、発明者から知得したり、文献から得たり、自己の技術知識を付加したりして、確たる取得先が特定し難い場合が少なくない。斯様な場合においても、取得に違法性がない限り、本条の趣旨からして取得先の有無は問題視されないとしなければならない。 「特許出願の際」とは、通常特許出願日とすることになる。そこで国内優先出願又は分割出願などは規定通りに解すればよいことになる。 「事業をしている者又はその事業の準備をしている者」について、事業をしている者は問題ないとしても、「事業の準備」については「少なくともその準備が客観的に認められる得るもの」とされ、「頭の中で完成していたとか」「資金の借入れをしたとか」では、未だ要件を満たしていないが、「図面が完成しており、機械又は型を発注した」とか具体化しておれば、準備をしていた中に入るとされる。 「発明及び事業の目的の範囲内」については、色々の説があるが、「同一技術思想の範囲内」とするのが多数説であり、ほぼこの説により運用されている。 以下これに関する判例を示せば、次の通りである。 （１）「「発明の範囲」とは、特許出願の際、現に実施又は準備をしてきた形式から客観的に表面されている発明の範囲であれば、その範囲内の形式の変更は許されるべきであるとするものである（東京高裁昭和５０年５月２７日判決、昭和４９年（ネ）第１０４３号）。」 （２）「「実施又は準備をしている発明の範囲」とは、特許発明の特許出願の際（優先権主張日）に先使用権者が現に日本国内において実施又は準備をしていた実施形式に限定されるものではなく、その実施形式に具現されている技術的思想すなわち発明の範囲をいうものであり、したがって先使用権の効力は、特許出願の際（優先権主張日）に先使用権者が現に実施又は準備していた実施形式だけでなく、これに具現された発明と同一性を失わない範囲内において変更した実施形式にも及ぶものと解するのが相当である（最高昭和６１年１０月３日二小判決、昭和６１年（オ）４５４号）。」 （３）「本件考案の実用新案登録出願の際現にイ号物件に係る考案の実施であるその製造販売の事業の準備をしていたと認められ、先使用権は、実用新案登録出願の際に先使用権者が現に実施又は準備をしていた実施形式だけでなく、これに具現された考案と同一性を失わない範囲内において変更された実施形式にも及ぶところ、ロ号物件のように引出棒本体の先端に蛍光目印部を設けたものも、イ号物件のように電球を付けたものも本件考案と同一の技術思想の範囲内にあり、単に実施形式を異にするにすぎないことは明らかであるから、ロ号物件の製造販売に基づく先使用権の効力はイ号物件の製造販売にも及ぶというべきである（平成７年５月３０日大阪地民２１判決、平成５年（ワ）７３３２号）。」 （４）「先使用権は、特許発明の出願の際に当該先使用権者が現に準備をしていた実施形式だけでなく、これに具現された発明と同一性を失わない範囲内において変更された実施形式にも及ぶところ、被告方法は先使用方法と同一の技術的思想の範囲内において単に実施形式を変更したものにすぎないというべきである（大阪地民２１、平成７年７月１１日判決、平成３年（ワ）５８５号）。」 然し乍ら、公然実施であれば、当該特許権の無効事由となるので、特許権者にとっては重大問題となるが、実施者にとっては、事実の証明がし易いという利害相反することになりかねない。 従って先使用の通常実施権を主張する者は、如何にして事実を立証するかが問題である。一方特許出願が、特許登録されるまでに７年も１０年もかかった場合には、７年前、１０年前の実施事実を立証しなければならないので、大変むつかしいことが多いが、立証しなければ先使用の通常実施権は認められないのであるから慎重に対処せざるを得ない。 このような場合に特許出願しておれば、その事実によって範囲内容まで立証されることになるので、仮に権利化してなくても、先使用の通常実施権は、容易に認められる。 前記判例によれば、実施者の実施した技術から導かれる技術思想まで先使用の通常実施権が認められるとされている。 前記は特許権に与えられた独占権との均衡上設けられた規定であるから、当該実施者が特許出願していたならば、当然主張されたであろう技術思想（又はその説明を見て当業者が容易に理解できる技術思想と、その技術的範囲に属する技術）まで認められるべきである。何故ならば、具体的に実施された発明は、出願における実施例であり、実施例から導かれる発明が特許出願されたとみられるからである。 |