立体商標は、立体的形状又は立体的形状と平面標章との結合により構成されたものをいい、平成８年の商標法の一部改正により、商標登録の対象となった。
但し、立体商標のうち、商品若しくはその包装又は役務の提供の用に供する物の立体的形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標は、登録されないこととしている（商標法第３条第１項第３号）。また、これらの立体的形状についての「普通に用いられる方法で表示する標章］については厳格な運用を行うことが工業所有権審議会の答申でも求められており、立体商標について全体観察した場合に、需要者によって、結局、「商品の形状、商品の包装の形状又は役務の提供の用に供する物の形状そのものの範囲を出ないと認識されるにすぎない商標」は本号に該当するものとされ、登録されない。ここで、「識別力を有しない立体的形状と識別力を有する文字・図形等との結合からなる商標」について、商標全体として識別力を有する場合は、立体商標として商標登録されることもありうるが、この場合、立体的形状部分には識別力がないのであるから、２６条の規定の適用により、登録後においても当該立体的形状部分に基づく商標権の行使をすることはできない（工業所有権法逐条解説第１７版より）。
そのため、商品の立体的形状そのものについて、権利を取得したい場合には、需要者によって、商品の形状、商品の包装の形状又は役務の提供の用に供する物の形状そのものの範囲を出ないと認識されるレベルを超えた独創性をもった形状とするか、又は、商標法第３条第２項の要件を満たすことが求められている（尚、法律上は、さらに商標法第４条第１項第１８号に規定する「その商品又は商品の包装の機能を確保するために不可欠な立体的形状のみからなる商標」ではないことが条件となる）。
しかし、実際には、商品の立体的形状そのものについて権利を取得することは非常に困難であり「事実上登録を認めないのではないか？」とさえ言われる状況となっていた。例えば、東京高裁 平成１３年７月１７日判決 平成１２年（行ケ）４７４号 審決取消事件は、乳酸菌飲料容器の立体的形状について争われたところ、「本願商標（図２−１）を構成する収納容器の特徴は、商品等の機能（飲み易さ、持ち易さ等）や美感（見た目の美しさ）を効果的に際だたせるための範囲内のものというべきである。」との判断がなされ、まず自他商品識別力が弱いと判断された。そして、商標法第３条第２項の適用についても、「使用商標には、「ヤクルト」の文字が表示されているものであって、当該文字部分により識別されているものである。」との判断がなされ、立体的形状のみの使用により自他商品識別力の発生している主張は否定された。
【図２−１】
（判決より）
（判決より）
また、東京高裁 平成１５年８月２９日判決 平成１４年（行ケ）第５８１号 審決取消請求事件については、ウイスキー瓶の立体的形状について争われたところ、「亀甲模様自体は、ありふれた模様であるから、本願商標（図２−２）を構成するウイスキー瓶の特徴は、ウイスキー瓶としての機能をより効果的に発揮させたり、美感をより優れたものにするなどの目的で同種商品が一般的に採用し得る範囲内のものであって、ウイスキー瓶として予測し難いような特異な形状や特別な印象を与える装飾的形状であるということはできない。」との判断がなされ、まず自他商品識別力が弱いと判断された。そして、商標法第３条第２項の適用についても、「使用に係るウイスキー瓶には、ラベルが付されているところ、本願商標と使用に係る本件ウイスキー瓶とは、その立体的形状は同一と認められる範囲内のものであると認められるものの、両者は、立体的形状よりも看者の注意をひく程度が著しく強く商品の自他商品識別力が強い平面標章部分の有無において異なっているから、全体的な構成を比較対照すると、同一性を有しないというべきである。」との判断がなされ、商標法第３条第２項の適用についても否定されている。
【図２−２】
（判決別紙より）
（判決別紙より）
（ｂ）「マグライト事件」
しかし、知財高裁 平成１９年６月２７日判決 平成１８年（行ケ）第１０５５５号 審決取消請求事件において、懐中電灯の立体的形状について争われたところ、識別力は弱いと判断されたものの、商標法第３条第２項の適用を認めた判決がなされた。即ち、当該判決では、「本願商標（図２−３）の形状は、いまだ懐中電灯の基本的な機能、美観を発揮させるために必要な形状の範囲内であって、懐中電灯の機能性と美観を兼ね備えたものと評価することができるものの、これを初めて見た需要者において当該形状をもって商品の出所を表示する標識と認識し得るものとはいえない。」と判断され、本来的には識別力が弱いと判断された。
しかし、商標法第３条第２項の適用については、「使用に係る商標ないし商品等の形状は、原則として、出願に係る商標と実質的に同一であり、指定商品に属する商品であることを要するとしつつも、商品等は、その販売等に当たって、その出所たる企業等の名称や記号・文字等からなる標章などが付されるのが通常であることに照らせば、使用に係る立体形状に、これらが付されていたという事情のみによって直ちに使用による識別力の獲得を否定することは適切ではなく、使用に係る商標ないし商品等の形状に付されていた名称・標章について、その外観、大きさ、付されていた位置、周知・著名性の程度等の点を考慮し、当該名称・標章が付されていたとしてもなお、立体形状が需要者の目につき易く、強い印象を与えるものであったか等を勘案した上で、立体形状が独立して自他商品識別機能を獲得するに至っているか否かを判断すべきである。」として、本願商標に関しては、販売方法や宣伝方法、使用に係る懐中電灯に付された、原告の名称である「MAG INSTRUMENT」等の記載は当該懐中電灯との関連を示すだけの内容であって、当該名称自体に独立した周知著名性は認められないこと等を総合的に判断し、「本願商標は使用により自他商品識別機能を獲得したものというべきであるから、商標法３条２項により商標登録を受けることができるものと解すべきである。」と判断し、実際に使用した商品に、商品名等が記載されている場合であっても、商品の立体的形状そのものについて著名性が認められた。
【図２−３】
（判決別紙より）
（判決別紙より）
（ｃ）「コカ・コーラボトル事件」
さらに、知財高裁平成２０年５月２９日判決 平成１９年（行ケ）第１０２１５号審決取消請求事件においても、コーラ飲料の容器の立体的形状について争われたところ、まず、「本願商標（図２−４、図２−５）の立体的形状は、（発売当初としてはともかく、）審決時（平成１９年２月６日）を基準として、客観的に見れば、コーラ飲料の容器の機能又は美感を効果的に高めるために採用されるものと認められ、また、コーラ飲料の容器の形状として、需要者において予測可能な範囲内のものというべきである。」とされ、識別力が弱いと判断された。
しかし、「取引社会においては、取引者、需要者は、平面的に表記された文字、図形、記号等からなる１つの標章によって、商品の出所を識別する場合が多いし、また、商品の提供者等も、同様に、１つの標章によって、自他商品の区別をする場合が多く、また、便宜であるともいえる。しかし、現実の取引の態様は多様であって、商品の提供者等は、当該商品に、常に１つの標章のみを付すのではなく、むしろ、複数の標章を付して、商品の出所を識別したり、自他商品の区別をしようとする例も散見されるし、また、取引者、需要者も、商品の提供者が付した標章とは全く別の商品形状の特徴（平面的な標章及び立体的形状等を含む。）によって、当該商品の出所を識別し、自他商品の区別することもあり得るところである。そのような取引の実情があることを考慮すると、当該商品に平面的に表記された文字、図形、記号等が付され、また、そのような文字等が商標登録されていたからといって、直ちに、当該商品の他の特徴的部分（平面的な標章及び立体的形状等を含む。）が、商品の出所を識別し、自他商品の区別をするものとして機能する余地がないと解することはできない（不正競争防止法２条１項１号ないし３号参照）」とし、「本件において、リターナブル瓶入りの原告商品に「Coca-Cola」などの表示が付されている点が、本願商標に係る形状が自他商品識別機能を獲得していると認める上で障害になるというべきではない」と判断された。
この判決は、今後、実際に使用している商品が、識別力を有する他の文字商標が付されたものであっても、商品の形状そのものについて周知性を獲得することができれば、商品の立体的形状そのものについても商標権が取得できることを示唆することとなった。
【図２−４】 【図２−５】
（共に判決別紙より）
（共に判決別紙より）
（ｄ）「シーシェルバー事件」
一方、知財高裁 平成２０年６月３０日判決 平成１９年（行ケ）第１０２９３号審決取消請求事件では、チョコレート菓子の立体的形状（図２−６）について争われたところ、当該形状そのものに自他商品識別力があるとの判断がなされた。即ち、当該審判では、「本願商標に係る標章は、チョコレート菓子の形体を表現する従来の手法に従い、これを組み合わせた表現手法を採用したものということができるから、この意味で表現手法に新規性があるとはいえない。しかし、本願商標が「一般的に使用される標章である。」と言えるか否かは、その表現手法自体が一般的であるか否かではなく、具体的な形体として表された標章それ自体について見るべきである。」とし、「４種の図柄の選択・組合せ及び配列の順序並びにマーブル色の色彩が結合している点において本願商標に係る標章は新規であり、本件全証拠を検討してもこれと同一ないし類似した標章の存在を認めることはできない。そして、これらの結合によって形成される本願商標が与える総合的な印象は、本願商標が付された前記のシーシェルバーを購入したチョコレート菓子の需要者である一般消費者において、チョコレート菓子の次回の購入を検討する際に、本願商標に係る指定商品の購入ないしは非購入を決定する上での標識とするに足りる程度に十分特徴的であるといえ、本件全証拠を検討しても本願商標に係る標章が「一般的に使用される標章。」であると認めるに足りる証拠はないし、本願商標が「商標としての機能を果たし得ないものであると認めるに足りる証拠もない。」と判断された。
但し、本判決においては、「その立体形状が『選択し得る形状の一つと理解される限り識別力はない。』とする主張は、取引の実情を捨象する過度に抽象化した議論であり、にわかに採用し難い。」と判断されており、これまでの判決とは、判断が異なるようにも思わるため、注意が必要である。
【図２−６】
（判決より）
（判決より）
（ｅ）まとめ
上記の判決（詳細は各判決文参照）を踏まえると、商品又は商品の包装の立体的形状そのものについても、その形状自体が当該商品の目印足り得るならば、本来的にはその商品についての商標といえるため、上記判決前と異なり、使用により自他商品・役務の識別力を獲得していると考えられる場合には、商品又は商品の包装の立体的形状そのものの商標登録出願も増えるのではないかと考えられる。そのため、新製品の開発当初、対象製品について、発明・考案として特許・実用新案法で保護を求めるべきか、物品の外観デザインたる意匠として意匠法で保護を求めるべきか、立体商標として商標法上で保護を求めるべきか、更には、各法律を総合して保護を求めるべきか等、保護を求める多面的で総合的な検討をすることにより、創作物の適切保護と競業秩序の維持が計られるものと期待される。
知的財産高等裁判所において、「取消審判請求や無効審判請求の『請求の趣旨』として『○○及びこれに類似する商品』等の表示は、仮に取消審決がされて確定した場合には、商標登録に係る指定商品から『・・・これらに類似する商品』が除外されることになるがこのような不明確な審決が、効力を生ずる事態を許すことは、いたずらに混乱を招くものというべきである。したがって、商標登録の取消審判請求の審理する審判体としては、釈明を求める、補正の可否を検討する等の適宜の措置を採るべきであり、そのような措置を採ることなく、漫然と手続を進行させた審判のあり方には妥当を欠く点があったというべきである。」との附言を呈する判決がなされた（知財高裁平成１９年６月２７日判決 平成１９年（行ケ）第１００８４号 審決取消事件 他）。
（ｂ）特許庁審判部の対応
前記の附言を受けて、特許庁審判部としては、平成２０年１０月１日より以下の取扱いをする旨を発表した。
(1) 手続補正指令書
１） 審判請求書の「請求の趣旨］に「○○及びこれに類似する商品」と表示されている案件は、方式審理の段階で、商標法５６条１項の規定で準用する特許法（以下「特」）１３１条１項３号の規定に違反するものとして、同条同項の規定で準用する特１３３条１項の規定に基づいて手続補正指令を行うこととする。
２） 当該手続補正指令は、請求人に対し、「○○及びこれに類似する商品」の表示を要旨変更とならない範囲内で、かつ、請求人の必要とする範囲内で明確な表示に補正するか、又は当該表示を削除するによう指令するものとする。
３） 請求人が、手続補正指令に対して何も応答しなかった場合は、審判長は、商標法５６条１項の規定で準用する特１３３条３項の規定により、決定をもって審判請求書を却下できるものとする。
(2) 審尋
１） 手続補正指令に対して、「請求の趣旨」の補正又は釈明等により何かの応答があった場合は、その後合議体に移管されるところ、合議体は、「請求の趣旨」の明確性について実質的な判断を行うこととする。
２） 合議体は、必要に応じて商標法５６条１項の規定で準用する特１３４条４項の規定に基づき、審判長による審尋によって、請求人に対し請求の趣旨の明確性についての釈明を求めることとする。
３） 合議体が「請求の趣旨」が補正又は釈明によって明確になったと認めた場合は、商標登録原簿の予告登録の更正を行った上で、実体的な審理を行うこととする。しかしながら、審尋に対して、請求人から何ら応答がなく、依然として「請求の趣旨」が不明確であると合議体が認めたときは、商標法５６条１項で準用する特１３５条の規定により、当該審判請求を審決をもって却下することを検討することとする。
（ｃ）まとめ
実際の審判を請求する際に、その対象となる商標の記載内容によっては、「○○及びこれに類似する商品」との表示をしなければならない場合も考えられるが、「念のため」という思いで、本来そのような表示が不要であるにも関わらず前記のような表示をすることを防止すべく、上記のような取扱いをすることとなったものと考えられる。今後、審判を請求する際には、請求の趣旨の表示の仕方に注意していきたい。
尚、詳細は、特許庁ＨＰ「商標登録の取消・無効審判の請求の趣旨中「○○及びこれに類似する商品」の表示の取扱について」を参照にされたい。
（ http://www.jpo.go.jp/cgi/link.cgi?url=/tetuzuki/sinpan/sinpan2/syouhyou_hyouji.htm）
２００８年新年号において、我が国においても、保護対象の拡大に向けて、「音響商標（Sound mark）」、「匂い商標（Olfactory mark）」、「色彩のみからなる商標（Color mark）」や、「動く商標」、「ホログラムの商標」等の新しい商標についての保護のあり方について検討が開始されている旨述べた。
本年は、さらに具体的な検討が進んできており、以下概要を紹介する。
尚、以下の資料は、前記ワーキンググループの資料より抜粋した。
（ｂ）諸外国の状況
まず、諸外国等における出願・登録件数はおおむね以下の通りとなっている。
この中には、例えば以下のような商標が出願されている。
